文/陈程
江苏省南通市崇川区人民法院
最高人民法院于2015年7月8日出台《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，指出要积极回应“一带一路”建设中外市场主体的司法关切和需求，大力加强涉外刑事、涉外民商事、海事海商、国际商事海事仲裁审查和涉自贸区相关案件的审判工作，为“一带一路”建设营造良好的法治环境。在此时代背景下研究涉外案件域外送达问题具有重要的现实意义。
《民事诉讼法》和最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》都明确，受送达人或者其代表机构、分支机构、业务代表人在我国领域内的，人民法院可以向其送达。上述情形虽然涉外，但是适用国内民事诉讼程序中送达的相关规定，不在本文讨论范围内。从涉外民事诉讼角度讲，涉外送达应该包括第4编第25章和第27章中的规定，简单区分的话，第25章针对中国对外送达，第27章针对外国对我（对内）送达，俗称涉外送达双轨制。对外送达即域外送达适用法律与实际操作的衔接困难，耗时长、成功率低等问题一直困扰着涉外民商事诉讼。本文主要讨论域外送达相应问题。
一、涉外送达的各种方式分析
目前，我国域外送达的法律依据主要是《民事诉讼法》第267条的规定，采用了8种送达方式：根据国际条约规定送达；通过外交途径送达；委托使领馆代为送达；向诉讼代理人送达；向代表机构送达；邮寄送达；传真电子邮件送达；公告送达。向诉讼代理人送达和向代表机构送达属于域内送达，不在本文讨论范围内。
（一）邮寄送达
邮寄送达优先适用在于其便利快捷。《民事诉讼法》及其司法解释均规定，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。
根据《海牙送达公约》第10条规定：“除非目的地国提出异议，本公约不妨碍：（一）有权通过邮局直接将诉讼文件寄给在国外的人……”我国是《海牙送达公约》缔约国，但是我国对《海牙送达公约》第10条提出保留，所以在对方国家也是《海牙送达公约》缔约国的前提下必须注意是否对邮寄送达提出来保留。在海牙送达公约的缔约国中，阿根廷、保加利亚、德国、希腊、韩国、立陶宛、墨西哥、挪威、斯里兰卡、瑞士、捷克斯洛伐克共和国、土耳其、乌克兰、委内瑞拉反对使用这种方法，而美国、英国、澳大利亚、印度、荷兰、泰国、缅甸、智利、多哥、扎伊尔、葡萄牙等国则不反对这种方式送达，并且不要求互惠。
邮寄送达虽然便利快捷，但也存在相应问题：1. 法律及司法解释均未规定邮寄送达是否应当包含相应文书材料的翻译件，受送达人如果不是中国公民有可能不了解文书的含义。2. 国内人民法院如何知晓受送达人所在国法律允许邮寄送达。在笔者承办的涉外离婚案件中，被告为中国公民居住在美国，原告举证美国国内法允许邮寄送达的前提下直接采取了邮寄送达的方式送达诉状副本及传票，被告签收后出庭应诉。3. 由于当事人在域外，根据送达回证或者邮件回执往往不能确认签收的是否为当事人本人，不能判断是否为有效送达。
（二）传真、电子邮件送达
除了民事诉讼法，《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条肯定了传真、电子邮件送达。传真、电子邮件送达虽然便捷，司法实践中却很少使用，原因在于：1. 由于被告在域外，很难确认被告本人已收悉传真、电子邮件。2. 上述法律司法解释均未规定电子送达实施细则，法官担心程序违法而选择更加熟悉的邮件送达。3. 电子送达存在安全漏洞，容易泄露当事人信息及诉讼程序信息。
（三）根据国际条约规定送达
由于邮寄送达范围和电子送达的局限性，根据国际条约送达成了域外送达最重要的送达方式。《依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则（试行）》（法发[2013]6号）详细规定了向国外法人、非中国公民以及在国外的中国公民送达的文书要求。向国外法人、非中国公民送达起诉状、应诉通知书、传票、合议庭组成人员通知书、举证通知书、证据等各项文书均应当附有被请求国官方文字的译文，对于不同地区使用不同官方文字的国家，如加拿大、瑞士等，应当附有该地区所使用的官方文字的译文。向在国外的中国公民送达不需要译文，但需要送达回证。
司法实践中向域外的非中国公民、法人送达情况比较复杂，可以分为以下几类：
1. 送达对象位于海牙送达公约国。通常送达步骤为：（1）按照规定送达的文书附翻译一式两份装订成册。对方国官方语言以我国外交部“国家和组织”介绍为准。（2）制作《向国外送达司法文书或司法外文书的请求书》《被送达文书概要》《证明书》。（3）附翻译证明，表明翻译的语种，确认译文与原文一致，有翻译机构的印章和翻译人的签名。根据《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》，北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省的请求途径为：请求法院——省（市）高级人民法院——外国中央机关。其他省、市、自治区的请求途径为：请求法院——高级人民法院——最高人民法院——中国中央机关（司法部）——外国中央机关。
2. 送达对象位于双边司法协助条约国。根据《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》，受送达人所在国与我国签订司法协助协定，且为海牙送达公约成员国的，按照司法协助协定办理。通常送达步骤为：（1）按照规定送达的文书附翻译一式两份装订成册。（2）附翻译证明。请求途径为：请求法院——高级人民法院——最高人民法院——中国中央机关——外国中央机关。
（四）委托使领馆代为送达和外交送达
使领馆送达是国际通行的送达途径，但仅代本国国籍的受送达人接受本国法院的送达并负责转交。《民事诉讼法》第267条第3项规定：“对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。”通常送达步骤为：（1）按照规定送达的文书附翻译一式两份装订成册。（2）附送达回证，应当列清文书类型。送达地址要有送达国家文字。（3）按照《民事诉讼文书样式》制作委托送达函给驻外使领馆。向在海牙送达公约或者双边司法协助条约过中国籍人送达的请求途径为：请求法院——高级人民法院——最高人民法院——中国中央机关（司法部）——中国驻该国使领馆。向在非海牙送达公约也非双边司法协助条约过中国籍人送达的请求途径为：请求法院——高级人民法院——最高人民法院——中国外交部。
外交送达适用于向既非海牙送达公约成员国，也没有与我国签订双边司法协助条约的国家的法人和非中国籍自然人送达司法文书。通常送达步骤为：（1）按照规定送达的文书附翻译一式两份装订成册。（2）附翻译证明。（3）按照《民事诉讼文书样式》制作委托送达函给驻外使领馆，制作协助送达函给受送达国主管法院（附译文）。请求途径为：请求法院——高级人民法院——最高人民法院——中国外交部。
（五）公告送达
根据《民事诉讼法》的规定，不能用上述方式送达的，采用公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。关于公告的载体，《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》规定公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。
二、对目前涉外送达制度的反思
（一）有关规定纷繁复杂
目前可以使用的关于域外送达的规定杂乱繁多，有多边国际条约，也有大量的双边司法协助条约。对于哪些国家和地区接受邮寄送达，国内人民法院尤其基层法院的法官往往无法得知。有关涉外案件司法文书送达方面的法律法规、司法解释不完备，缺乏系统性、连贯性，有些域外送达的具体程序缺乏相应的法律规定，造成法律适用方面的空白。例如，根据《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》，受送达人所在国与我国签订司法协助协定，且为海牙送达公约成员国的，按照司法协助协定办理。但是有学者提出质疑，对于双边的司法协助以及其他区域性条约，不需要采用绝对性的立场，可以由法官自由裁量。实务操作中也有法院认为在此情况下优先依据海牙送达公约提出送达请求。
（二）送达效率低下
邮寄送达和电子送达适用范围有限，成功率低。而根据国际条约规定送达、委托使领馆代为送达和外交送达手续繁琐，各责任部门之间沟通不够顺畅，缺乏一定的协调配合。下级法院所提供的送达材料不齐全或者存在其他问题时会被负责转递的上级法院退回重新准备，因此预留开庭时间应当在一年以上。在其他送达方式均不能完成送达的情况下，才能采用公告送达的方式，公告期为三个月。实践中涉及域外送达案件的开庭时间经常在两年以后。送达效率低下直接影响司法公信力。
（三）缺乏专业的送达人员
基层法院案件数量大，法律文书送达一般由承办法官的书记员负责。域外送达适用法律复杂，所需材料多还涉及翻译文书和翻译证明等事项。没经过系统培训的书记员负责域外送达无论知识储备还是技能操作都存在困难，在书记员工作量已经非常大的前提下，域外送达无疑更加加重了书记员负担。
三、完善域外送达的建议
（一）系统整合优化有关规定
《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》制定于2012年民事诉讼法修改之前，在此之后最高人民法院又制定了《依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》及其实施细则。建议对近年来域外送达遇到的问题和困难进行系统性调研，制定全面涵盖域外送达相应法律问题的规范性文件。针对哪些国家和地区接受邮寄送达等问题，由有关部门收集世界各国的材料，及时更新，并予以公告。
（二）完善电子送达
互联网是现代最便捷的沟通方式，网络技术的应用无疑将会大大提高我国域外送达的效率。2019年9月最高人民法院印发《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》。应当借鉴杭州、北京互联网法院的成功经验，细化域外民商事电子送达程序规则，明确电子送达的种类及适用范围，完善送达确定标准，明确规定送达证明的返回方式，应允许在几种可视为送达的情况下确认为送达；建立更加安全高效的电子送达系统，深度挖掘当事人电子邮箱、社交平台、手机号码等活跃电子地址，通过电子送达平台实现一键点击，多点位触发。
（三）加强配合简化程序
简化各级法院之间审批流程。在北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院及基础上扩大能够向海牙送达公约国直接送达的高院范围。试点北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院直接向司法部或者外交部发出向双边司法协助条约国送达或者委托使领馆代为送达和外交送达的请求。上下级法院加强配合，及时反馈送达审批结果，不断提升效率。
（四）建立专业的送达队伍
我国法律规定人民法院是唯一的送达主体，因此当事人自己送达目前在我国尚不具有可行性。域外送达对送达人员的要求较高，在法院内部可以成立专门的送达部门归口立案庭管理负责域外送达。在有些法院试点委托公证机构送达成功的基础上推广相关经验，由法院委托专门机构进行域外送达。
四、结语
涉外民商事诉讼域外送达是民事诉讼中一项重要制度，域外送达违反法律规定和正当程序原则不仅会影响我国判决的承认与执行，甚至会侵犯他国主权。国内立法应当体现外交发展成果。随着经贸交流、人员往来的持续深化，以及“一带一路”战略的深入贯彻落实，涉外民商事诉讼域外送达遇到的问题将随着立法的成熟、技术的完善得到有效解决。我国域外送达的成功也将给世界提供经验。
