文/王聚涛
常州市天宁区人民检察院
基本案情
被告人何某，原系某投资公司法定代表人。投资公司原股东为王某及王某所控制的两家公司。2009年7月，投资公司就一起借款纠纷向法院起诉，要求对方归还1000万元借款及利息。2010年2月，一审法院判决投资公司胜诉。2010年3月，原股东王某及其所控制的两家公司与他人签订股权转让协议，将所持股权转让，同时还约定投资公司将上述诉讼中所涉1000余万元的债权转让给公司原股东王某。2010年5月，王某依约向投资公司支付了1000余万元的债权转让款。在此之前的2010年4月，投资公司与被告人何某签订《委托代理合同》，约定投资公司全权委托被告人何某为代理人，服务内容为委托执行前提调查、代为追收债务、申请执行等，合同有效期至委托事项完成终结，如在二审判决之日起六个月未完成委托事项，则合同自行解除。2012年12月、2013年2月，被告人何某以投资公司法定代表人的身份，先后两次从法院领取上述诉讼的执行款即银行转账支票共计500万元。后何某隐瞒了自己使用的真实意图，在投资公司财务负责人李某误以为其要将执行款交付给王某的情况下骗得投资公司背书，并在解付后用于归还个人欠款。2014年12月，法院判决投资公司向王某归还500万元执行款。2018年10月，被告人何某被公安人员抓获。
【判决结果】
一审判决认为：被告人何某在欠债较多的情况下，利用公司财务负责人误以为其要将执行款交付给王某、法院执行需要一定期限以及王某以为该执行款未能执行到位等信息不对称的条件骗得背书并在解付后用于归还个人债务，同时结合其在之后五年内直至被抓获未归还款项，其也未能提供计算代理费的证据，应认定其具有非法占有单位财产的故意，遂以职务侵占罪判处何某有期徒刑六年，并处没收个人财产二十万元。判决后，被告人何某未上诉，判决已生效。
【案后总结】
职务侵占罪和挪用资金罪是实践中较为常见的公司企业工作人员职务性犯罪，二者在构成要件要素上有着诸多相同之处。司法实践中，基于获取轻判结果的利益驱动，职务侵占案被告人、辩护人往往会以挪用而非侵占为由进行辩护。对此，公诉人该如何立足于查明的事实和在案证据，构建筑牢本方指控犯罪的证明体系呢？
1.“非法占有目的”是区分职务侵占罪和挪用资金罪的关键
职务侵占罪所侵犯的是单位财产的所有权，而挪用资金罪侵犯的则是财产的使用权。反映在主观心态上，职务侵占罪行为人持“占为己有”的故意，而挪用资金罪行为人则持“挪为己用”的故意，前者是将单位所有或单位控制、管理、使用中的财产变为自己所有，主观上具有占有不还之意，而后者则是暂时性地、临时性地将本单位资金归自己使用，但仍具有归还的意愿，并无永久侵占之意。
（1）“非法占有目的”的含义
“以非法占有为目的”是取得型财产犯罪和金融诈骗罪不成文的主观要件。按照刑法理论通说，非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。
在实践中，诸如盗窃、诈骗等侵财型犯罪案件所体现出来的“非法占有目的”往往就是在取得财产后不归还或在取得财产前就不具有归还的意图。简而言之，在某种意义上，“不归还”就是“非法占有目的”最通常也是最直接的体现。
（2）对“非法占为己有”的理解
首先，从字面上理解，“非法占为己有”是将他人财物变为自己所有的财物。归行为人自己所有，揭示了职务侵占罪侵犯本单位财物所有权的本质。因此，不能将“非法占为己有”解释为“非法归己占有”，因为占有仅仅是一种客观意义上的状态，不能反映行为人的对待财物的主观心态，所以也就无法区分暂时占用和永久所有。
其次，从目的解释上看，“非法占为己有”并不限于归行为人本人所有，还包括行为人为他人占有的情况。
再次，从规范层面观之，“非法占为己有”可以理解为一般侵财型犯罪中“非法占有为目的”的主观要件，二者仅是表述上的不同，并无本质差别。虽然我国刑法条文中没有列举职务侵占罪的犯罪手段，但根据对贪污罪的罪状描述，“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”本单位财物的行为也应当视为职务侵占罪的客观表现形式。因此，凡是利用职务上的便利，以侵吞、盗窃、骗取或者其他以非法占有本单位财物为目的实施的行为，都构成职务侵占罪。
当然，从比较角度来看，也可以印证上述判断。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。”依照该规定，职务侵占罪与挪用资金罪主要区别也在于行为人主观上是否具有非法占有本单位资金的目的。我们知道，挪用资金罪行为人对本单位资金仅具有暂时性占用的故意，且排除了不归还的心态，那么职务侵占罪行为人则一定具有非法占有本单位财物（资金）的目的。这是显而易见的。
2.“非法占有目的”是指控证明犯罪难点
虽然从理论上言之，职务侵占罪和挪用资金罪在主观故意上有着明确的差异，表现为非此即彼的关系，但在实践中认定起来却并非易事。非法占有目的是犯罪主观要件要素，属于犯罪嫌疑人内心世界的范畴，很难被他人察觉。不仅行为人不肯轻易就范，就是证据层面也往往存在局限，使“不能还”的辩解难以轻易识破。实践中，对犯罪嫌疑人非法占有目的的判断，主要依赖于其本人亲口供述。一旦犯罪嫌疑人否认或辩解，不仅导致取证任务量大增，也增加指控证明难度。
因此，有无非法占有目的就成为控辩双方争夺的主要“阵地”，即使是公检法以及办案部门内部也往往存在不同意见，使得关于究竟是侵占还是挪用的争论，经常处于“公说公有理婆说婆有理”的局面。如何证明“非法占有目的”这一行为人的主观心理活动就成为司法实践中一个较为棘手的问题。
当承办人由于证据和自身认识局限对证明“非法占有目的”没有把握时，可能会退而求其次以挪用资金罪定罪，以此减轻办案负担，降低指控难度。但这种“省事”的做法，让检察机关审前把关、诉前过滤的职能作用成为摆设，不利于维护检察权威、实现司法公正。
3.基于刑事推定规则构建指控证明之路
关于如何证明行为人具有非法占有目的，不同的犯罪有着不同的侧重点。“两高”在一些司法解释及其他规范性文件中也采取列举的方式对一些常见犯罪中“非法占有目的”的认定情形予以明确。比如，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，行为人具有“‘携带挪用的公款潜逃的’”“截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的”等4种情形之一的，应当认定为贪污罪。除此之外，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010 年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等也对诈骗类犯罪中“非法占有目的”的认定情形进行列举。
1.认定“非法占有目的”应坚持主客观相一致原则
关于如何认定行为人主观上具有非法占有目的，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。”坚持主客观相一致原则的基本含义是，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。因此，认定职务侵占案行为人之非法占有目的既要关注客观上没有归还，也要证明主观上不想归还，不能仅凭客观上没有归还就认定其具有非法占有故意。
2.认定“非法占有目的”应当运用刑事推定规则并综合予以判断
两高之所以在多个司法解释等规范性文件中不厌其烦地列明“非法占有目的”的认定情形，其实就是在告诉我们，当行为人不供认时，要凭借其客观表现来推定其具有“非法占有目的”。这其实就是刑事推定的体现。刑事推定,是司法人员根据事实之间的常态联系,以某一已经查明的事实推断另一难以证明的事实的存在。推定不是毫无根据的，相反是以逻辑自洽为前提的。推定的过程也就是排除合理怀疑的过程。为了确保以推定得出的结论具有唯一性，要求据以推定的前提事实要足够多，且足够多的前提事实都指向同一个目标结论，即要对行为人的客观表现予以综合判断。具体到职务侵占罪而言，就是要全面考察行为人在事前、事中和事后的表现。
（1）所谓事前表现，是重点考察行为人占有公司财物的动机，看理由是否合理、恰当。如果业务员因所在公司长期拖欠工资，无奈之下擅自占有其经手的货款，就不能说明其具有非法占有公司资金的故意，因为其虽然侵占了公司资金，但这种结果的发生并非无缘无故，而是有情可原，且一旦其前提事由得到满足（解决），则归还所占财物就很快得以实现。
（2）所谓事中表现，是重点考察行为人占有单位财物的方式手段，对待财物的态度等。如果行为人窃取、诈骗本单位财物后，采取虚假发票平帐、销毁有关账目等手段，使所占有的财物难以在单位财务账目上反映，则说明其非法占有不归还的可能性就非常大。如果行为人明知没有归还能力仍用本单位财物从事犯罪活动而非合法的营利性活动以及投入股票期货等高风险活动，则大体上可以认定其主观上对于不能归还本单位财物是持放任的间接故意心态，则其非法占有目的就可以证成。
（3）所谓事后表现，则重点考察行为人得手后是否采取了归还的有效举措。如果行为人在侵占单位财物后，在较长时间内既不告知本单位，也不积极采取有效举措筹集资金，最终单位财物被其长时间占有且未归还，则可认定其具有非法占有的目的。因为行为人事后表现足以说明其不想弥补自己的过错给单位合法财产权益所造成的侵害。
需要注意的是，在进行刑事推定时，办案人员需要以司法解释的规定作参考，在充分考察客观事实及听取行为人供述和辩解的基础上，运用社会经验、法律知识、逻辑规则，做出符合社会大众普遍认同和接受及符合社会公序良俗和公平正义理念的判断。当然，如果依据经验法则和逻辑规则等不能得出唯一的结论，则这种推定是不能作为定罪依据的，因为在案证据并未达到排除合理怀疑的程度。
