文/曹莉

　　江苏省泰州市人民检察院

　　自首需要具备两个条件，一是自动投案，一是如实供述。为了让司法机关准确认定自动投案，1998年最高人民法院、最高人民检察院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中明确了四种“视为自动投案”的情形；嗣后，2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中增加了五种“视为自动投案”的情形。但是司法实践中，对于上述九种情形如何准确把握仍存在不少困惑之处。对此，其实应该从自动投案的本质出发，即结合在案证据判断犯罪嫌疑人是否具有将自己交付司法机关处理的自愿性和主动性。本文以三个检察机关不认定为“视为自动投案”的案件为范本，针对这三种“视为自动投案”情形，结合在案证据应如何具体审查展开讨论。

　　一、“明知他人报案而在现场等候”型

　　简要案情

　　被告人李某在家与其母发生争执后，用铁锤砸其头面部后致其死亡，后被告人李某未报警、未拨打120，仅是独自一人待在家中。次日下午，被亲戚发现异常，后十余名村民到其家中发现李某母亲死亡，期间，王某到屋外打电话报警，后公安机关赶到现场将李某抓获。

　　争议焦点

　　本案在公安机关移送审查起诉时认定自首，但是检察机关提起公诉时未认定自首的案件。本案在侦查阶段公安机关并未详细讯问被告人是否知道他人报警，仅概括供述到有人报警，后被公安机关带走。由于李某被公安机关抓捕时未反抗、到案后一直如实供述，那么李某能否构成自首的关键，就在于其是否属于“明知他人报警而在现场等候”此种视为自动投案的情形。

　　检察机关不予认定的理由：

　　首先，我们需要厘清“明知他人报警而在现场等候”情形必须具备的主客观要件。主观上，被告人明知他人报警；客观上，被告人能逃而不逃，有选择地留在原地。

　　结合本案，虽然侦查阶段公安机关未详细讯问李某在案发现场对于他人报案是否知情、如何知情等问题，但是在审查起诉阶段通过补充相关证据，足以认定李某不属于“明知他人报警而在现场等候”，故不能认定为自首。

　　一方面，报警人王某在侦查阶段就证实在案发现场外面报警，但是具体位置仍不明确。为了进一步核实具体报警情况，公安机关补充询问王某，进一步证实了其报警是走到大路上去报警的，特意不让其他人知道。另一方面，在审查起诉阶段，检察机关承办人提审李某时问其是否知道有人报警，其明确回答：“不知道，我当时被吓傻了，没有看其他人在干什么。”综合以上两个方面，供证均能证实李某在王某报警时并不知情，也就是其不符合“明知他人报警而在现场等候”的主观要件。

　　尽管李某当庭提出辩解说其明知王某报警，但是该辩解不能被采信。被告人当庭提出新辩解，并非是一律都必须采信。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定，对于被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。李某庭前不知道他人报警的供述与报警人的证言相互印证，而庭上辩解知情是在公诉人已经出示接处警记录、报警人证言的基础上提出其明知的，且得不到其他证据印证，故不应采信。

　　二、“形迹可疑被司法机关盘问而主动交代”型

　　简要案情

　　聚众斗殴后，被告人张某、叶某（因叶某系未成年人，另案处理）在欲乘一黑色轿车离开斗殴现场时，公安人员因及时赶到现场处警，现场群众指认数十米外在轿车附近的张某、叶某为犯罪嫌疑人，民警遂追至该轿车旁，将已拉开车门准备上车的二人控制并带至公安机关调查取证。

　　争议焦点

　　该案是一起抗诉成功案件。检察机关在提起公诉时未认定张某构成自首，而一审判决认定其构成自首。具体理由是不能确切证实现场有群众指认张某系犯罪嫌疑人，更不能确切证实现场执法民警足以将张某合理地怀疑为聚众斗殴案的犯罪嫌疑人，故存疑有利于被告人，认定张某构成自首。后检察机关提起抗诉，上级检察机关支持抗诉后，二审法院改判。判断张某的行为是否构成自首，就是需要判断其是否属于“形迹可疑被司法机关盘问而主动交代”情形。那么张某能否被视为自动投案，关键在于其被公安机关盘问时，属于形迹可疑还是属于犯罪嫌疑。

　　检察机关不予认定的理由：

　　首先，我们需要准确区分形迹可疑和犯罪嫌疑之间的界限。所谓形迹可疑，是指司法机关尚无证据与被盘问对象建立联系，仅是凭借工作经验和直觉进行的判断，强调的是一种主观怀疑。所谓犯罪嫌疑，是指司法机关通过已掌握证据与被盘问对象建立联系，或者在场从盘问对象处查获的物品直接与具体的犯罪建立联系，强调的是一种有一定客观依据的怀疑。

　　结合本案，要判断张某究竟是形迹可疑还是犯罪嫌疑，就应综合分析在案证据能够证实公安人员对其盘问时有无具体的根据。

　　首先，接出警记录、公安机关出具的《抓获经过及犯罪嫌疑人归案情况说明》等证据能够证实公安人员是根据群众电话报案有人闹事、打架而处警的，其要抓获的对象明确，即参与斗殴的相关人员。其次，执法记录仪视频资料、出警民警的证言、在场群众的证言等证据，证实民警到现场后，有群众用手指指向约20米外，将准备乘车离开现场的张某、叶某，明确为就是参与斗殴的人。与此同时，还证实现场群众带领公安人员到现场指认，并提取到斗殴使用的工具。据此，现有证据已充分证实张某系在公安机关经群众现场指认确定其有重大犯罪嫌疑，其准备离开犯罪现场时被公安机关阻止并控制，不具备投案的主动性和自愿性，不属于形迹可疑型。

　　三、“准备投案被抓捕”型

　　简要案情

　　孙某与被害人彭某曾系情人关系。案发当日，孙、彭二人在彭租住在闹市区某六楼的典租房内发生争执，孙某手持房间内的菜刀对彭的颈、面等部猛砍数刀，用坛子砸彭的头部，后将彭从6楼房间窗口抛下至街道，致彭坠地当场死亡。后孙某下至一楼时被公安机关抓获。

　　争议焦点

　　犯罪嫌疑人孙某自归案后就始终供述其想投案自首，在投案的途中就被公安人员抓获，且在抓获时没有任何反抗，并告知公安人员其是要自首的。而出警人员证实孙某被抓获时没有反抗行为，且自言自语说：“我不跑。”那么孙某的行为是否能够认定为“准备投案途中”自首？该案在审查起诉阶段能否认定为自首分歧较大，后该案是经过退查补充证据、承办人走访案发现场之后，确定犯罪嫌疑人不属于“准备投案被抓捕”的情形，故不能认定为自首。

　　检察机关不予认定的理由：

　　首先，我们需要明确准备投案不能仅仅是犯罪嫌疑人单纯的内心活动，否则的话，任何被抓获的犯罪嫌疑人都可以辩称自己准备去投案，从而应当认定为自首，这样显然有违设立自首的初衷。要认定为“准备投案被抓捕”情形，更为重要的认定标准是行为人在有行动自由的情况下，已经为投案实施了一定的行为。

　　结合本案，虽然孙某归案后一直供称自己要去自首，但是对于是否已经为投案付诸一定的行动应通过全案的证据加以分析，而不能仅凭犯罪嫌疑人供述就予以认定。

　　一方面，本案报案及时，但并非犯罪嫌疑人主动报警。虽然案发现场是在一个封闭的空间，但是由于孙某在白天将被害人抛下至闹市区的街道，现场群众第一时间打电话报警，而孙某一直到被抓获前并无打电话投案自首的行为。另一方面，孙某被抓获时是“走投无路”别无其他选择。经过现场勘查，询问现场群众、出警民警等，孙某下楼后仅有一条出路，且该路出口被现场群众封死，也就是说孙某被抓获时已经被群众围堵，其并不具有行动自由。综上所述，孙某并没有为投案作出任何的行为表示，不能根据其被抓时辩解去自首就径行认定。