文/刘宇
江苏省徐州市人民检察院
一、关于外挂的定义及分类
什么是“外挂”？从字面意义上看，就是挂接于某物的外部物体。从飞行器的外挂到汽车外挂，再到本文所探讨的网络游戏外挂，无一例外均可套用该字面含义，这并不是一个专属定义。本文讨论的外挂只是目前使用频率较高的网络游戏外挂，凡非游戏程序提供或允许使用之程序，称之为外挂程序。这是《仙境传说》运营商曾经给出的定义。[寿步、黄毅峰、朱凌、杨威：“外挂程序的定义特征和分类”，载《电子知识产权》2005年]
关于“外挂”目前较为权威的定义来自于新闻出版总署等有关单位于2003年出台的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中的规定：“私服”“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。但该通知是对“私服”“外挂”违法行为作出的统一定义，并未将“私服”和“外挂”进行区分。
但是一些观点从外挂的功能表现出发，将外挂区分为脱机外挂和变态外挂。脱机外挂，就是脱离客户端程序，在前期的脱机版外挂都是带有窗口的外挂，随后出现可以不依赖官方发布的客户端程序就可以运行的外挂。对于不依赖客户端的脱机版的原理说起来很简单，就是了解了这个游戏的客户端和服务器之间的通讯的数据包的几乎全部内容以后，做一个外挂程序，可以模拟官方的客户端进行登录、游戏。并且实现官方客户端所没有的功能，这里又有两种情况。其一，如果是模拟服务器端和客户端通讯的外挂程序，当服务器传输过来一定信息时，外挂根据预先设定的程序对该信息作出反应并反馈到服务器端。譬如当服务器端发来虚拟角色“血”不足的信息时，外挂根据预先设定的程序自动发送“吃药”的信息给服务器端。其二，如果是模拟鼠标，外挂就按照一定的规律向服务器端发送模拟的鼠标点击移动信息，使客户端认为用户在操作。比如：自动打怪、捡东西、交易等等。做这样的脱机外挂一般来说，需要了解很多游戏的内部技术资料，光靠自行摸索是很难的，脱机外挂很大程度上是游戏公司内部的人员自己做的或者是窃取了商业机密。
外挂的危害是显而易见的，外挂给部分玩家带来刺激与兴奋之后，也破坏了游戏规则，致使其他玩家无法与使用外挂的玩家进行抗衡，于是越来越多的玩家离开了游戏，网络游戏的运营商也逐步丧失了市场。因此外挂软件损害了玩家的利益也损害了运营商的利益，从某种程度上说也破坏了网络经济的健康发展。
二、关于目前外挂的刑法学定性现状
目前在司法实践中，对于“外挂”罪行为的罪名认定，究竟是定非法经营罪还是侵犯著作权罪存在较大争议，仅从司法解释上就可管窥一斑：
1998年最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：违法国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项【现为第（四）项】的规定，以非法经营罪定罪。多地的法院判决外挂为非法经营罪即引用此条款。
2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
江苏省高级人民法院、省检察院、省公安厅2013年发布的《关于知识产权刑事法律适用若干问题的讨论纪要》十一条关于对“外挂”行为罪名认定的理解：未经许可或授权，破坏互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据进行挂接运营的，鉴于此种行为侵犯的是著作权人的作品修改权，一般不属于刑法所规定的侵犯著作权罪的调整范围，可以考虑是否构成非法经营罪等其他犯罪。
2015年最高人民法院研究室《关于制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见》认为应定性为侵犯著作权罪。
从网上查阅案例来看，关于对“外挂”认定：2014年上海案例销售外挂按非法经营判处，2012年上海案例制作并销售外挂有按侵犯著作权罪判处，2014年江苏省淮安市案例，制作并销售外挂以及单独销售外挂均按非法经营罪处理，比较混乱，在最高法公布的2011年50件典型案例中外挂按侵犯著作权定罪。笔者所在的地区还有法院将外挂定性为破坏计算机信息系统罪。
三、关于外挂的运行原理及笔者对其的刑法学定性规制
外挂本来是第三方的泛称，金山游侠、按键精灵、变速齿轮算是早期代表，后来又有了脱机挂。现在最流行的就是在游戏中用封包和抓包工具对游戏服务器提交假的数据从而改变游戏人物能力。另外，外挂也指原有的作战武器系统在其原本的作战单位上添加附加的用于辅助作战单位作战的工具、器具。
所谓的外挂就是指一种第三方软件或程序（不是所有第三方软件或程序都是外挂的，比如插件），网络游戏多是基于Internet上客户端/服务器模式（C/S模式），服务端程序运行在游戏服务器上，游戏的设计者在其中创造一个庞大的游戏空间，各地的玩家可以通过运行客户端程序同时登录到游戏中。简单地说，网络游戏实际上就是由游戏开发商提供一个游戏环境，而玩家们就是在这个环境中相对自由和开放地进行游戏操作。
外挂的运行原理指一般在电脑运行中，一个程序通过某种事件触发而得以挂接到另外一个程序的空间里（常用的触发事件有键盘触发，鼠标触发，消息触发等），挂接的目的通常是想改变被挂接程序的运行方式。外挂是能够模拟键盘和鼠标的运动，也能够利用网络游戏的漏洞自动修改传输数据的程序。
游戏外挂就是将外挂程序嫁接到游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能的增强。Internet上客户端/服务器模式的通讯一般采用TCP/IP通信协议，数据交换是通过IP数据包的传输来实现的，一般来说客户端向服务器发出某些请求，比如移动、战斗等指令都是通过封包的形式和服务器交换数据。那么我们把本地发出消息成为SEND，意思就是发送数据，服务器收到我们SEND的消息后，会按照既定的程序把有关的信息反馈给客户端，比如，移动的坐标，战斗的类型。把客户端收到服务器发来的有关消息成为RECV。接下来要做的工作就是分析客户端和服务器之间往来的数据，这样就可以提取到对我们有用的数据进行修改，然后模拟服务器发给客户端，或者模拟客户端发送给服务器，这样就可以实现修改游戏的目的。
网络游戏外挂程序是某些人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序。外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络游戏的通信协议。通信协议又称通信规程，是指通信双方对数据传送控制的一种约定，即对数据格式、同步方式、传送速度、传送步骤、检纠错方式以及控制字符等问题做出统一规定，通信双方必须共同遵守。
（一）“外挂”行为不宜认定为二百八十六条破坏计算机信息系统罪。
从侵犯的客体来看，从外挂程序的运行原理来看，外挂制作者要修改客户端的硬盘、内存或者修改客户端发送的数据包，必然要获取客户端存储、处理或者传输的数据，或者通过计算机语言对客户端的程序进行控制，它的确符合该条规定的客观行为要件，但外挂制作者、销售者的目的显然不止于获取数据或者控制程序，而在于发行外挂，以获取经济利益。所以定计算机类犯罪，并不能全面评价外挂行为及其危害性。
（二）对“外挂”行为要进行具体分析，来分别认定属于非法经营罪还是侵犯著作权罪。
目前的刑法学定性采用“一刀切”的模式，并不符合现状，不宜一概认定为“非法经营罪”或“侵犯著作权罪”
开发外挂和贩卖外挂的行为通常会侵犯网游程序著作权人的修改权、复制发行权、技术保护措施受保护区，构成民事上的侵犯著作权行为。但是，由于刑法和著作权法在保护范围上的衔接问题，在具体其他条件的情况下，我们只有认定外挂的开发者和贩卖者的行为确实侵犯了他人网游程序著作权中的复制权和发行权，才能以侵犯著作权罪论处。如果没有侵犯网游著作权的复制、发行权，仅仅侵犯了其他著作权利（如修改权、技术措施受保护权）的话，则不能定性为侵犯著作权罪。
认定为非法经营罪的法院理由：擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪；根据《刑法》第217条关于侵犯著作权罪的规定，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。如果仅仅侵犯著作权中的修改权，则不能以侵犯著作权罪论处。根据《计算机软件保护条例》，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。网游外挂主要是通过以下两个途径实现对网络游戏的影响：一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；二是直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修改；后者由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。犯罪嫌疑人在制作外挂程序过程中，突破了游戏的技术措施，调用了原来游戏的部分数据及图像，在运行外挂程序时挂接在游戏上运营。但这些行为都是为了实现对原来游戏的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制。因此擅自制作游戏外挂出售，侵犯的是原版游戏的修改权而不是复制发行权，故不构成侵犯著作权罪。
但是，上述判决理由是值得商榷的，此类判决将会引发严重后果：软件略加修改后复制发行就不会构成侵犯著作权罪，同时，根据新闻出版署法规的规定，外挂是一种非法的网络出版行为，而已经是“出版”的复制和发行行为，判决却认为只是侵犯修改权。
但是很多外挂程序和官方客户端程序存在实质相同，本案中，犯罪嫌疑人利用其掌握的计算机专业技术，破译了新天龙八部游戏客户端和服务器间通讯协议，仅仅增加了取代人工的功能，不用人时时操作，大量复制官方客户端程序中的基础文件、地图文件等关键及核心文件，这些文件无法更改，（有嫌疑人供述和证人证言）这些数据才是整个新天龙八部游戏的精华所在，是软件著作权人花费了大量的时间、精力去制作、设计而成的，是具有创作内容的、值得去保护的著作权益，显然不能将它同翻译、广播等再创作活动相提并论，其实质就是复制的一种方式，应当认定为刑法意义上的复制发行。
笔者认为是否认定为侵犯著作权罪还需要鉴定。网络游戏外雇程序是某些人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序。制作、销售互联网游戏外挂程序与私自架设网络游戏服务器不同，前者只是复制了互联网游戏程序的源代码中的部分内容，而后者则是复制了互联网游戏程序的源代码中的全部内容。因此，私自架设网络游戏服务器的行为被毫无争议地认定为侵犯著作权罪。而制作、销售互联网游戏外挂程序的行为是否构成侵犯著作权罪的定罪之争，主要就在于其对网络游戏程序的复制发行，是否属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。侵犯著作权罪的核心特征在于“复制发行”，即行为人所制作发行的作品应与权利人的作品具有较高程度的相似性，否则不宜认定为侵犯著作权犯罪的行为。比如，行为人发行的作品与权利人的作品仅有百分之五的相似性，恐怕是不会被认定为侵犯著作权罪中的“复制发行”的。但是，毫无疑问，研发网络游戏外挂程序必须以网络游戏原有程序为基础，存在着复制网络游戏数据的客观事实。
笔者倾向于认为对外挂的认定不宜“一刀切”，但是要考虑具体外挂的特点到底是否复制了大量的游戏源数据（比如脱机外挂），这需要鉴定来支持。如果在外挂中没有复制大量的游戏源数据，就不认定为属于侵犯著作权罪，而考虑非法经营罪。例如《刑事审判参考》案例中上海《龙之谷》游戏外挂是脱机外挂，有鉴定复制了正版游戏的大量数据，认定为侵犯著作权罪，但有的外挂笔者认为系非脱机外挂，需要植入内存，是否复制了正版游戏的大量数据需要鉴定，目前不具备鉴定条件。
