文/王聚涛
江苏省常州市天宁区人民检察院
基本案情
2017年10月26日上午10时，张某酒后驾车行驶途中与王某发生口角，后王某报警。在接警过程中，交警发现张某有酒驾嫌疑，遂现场对其进行呼气酒精测试，呼气酒精测试结果为162mg/100ml。因涉嫌醉驾，交警又带张某至医院抽血备检。经检测，张某血液酒精含量为115.3mg/100ml。
两种意见
本案《血液提取登记表》显示，医护人员在对张某抽取血样时，使用了“安尔碘”对皮肤进行消毒。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》（GB19522-2010）5.3.1规定：不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。《江苏省驾驶人血样提取及酒精含量检测工作规范（试行）》第十条也规定：不得使用醇类或挥发性有机药品对皮肤进行消毒。
经进一步与侦查人员交流，得知本案使用的是某达牌的复合碘消毒液，该消毒液乙醇含量为（%v/v）47-55。很显然，医护人员在操作时确实存在不规范的情况。
鉴于上述情况，辩护人提出血样可能受到污染，鉴定意见不能作为证据使用，应当作为非法证据予以排除，并提供了其他地区检察机关的不起诉决定书。
在案件办理过程中，围绕鉴定意见是否属于非法证据以及是否要排除，形成了两种意见：
第一种意见，认为医护人员操作不当，导致鉴定程序违法，难以排除血样受到污染的可能性，因此鉴定意见不能作为定案依据，认定张某构成危险驾驶罪的证据不足。
第二种意见，认为本案血样提取虽然存在瑕疵，但如果能进一步补正或合理解释，则并不当然予以排除。
侦查实验
为正确指控犯罪，承办人建议侦查机关对该案进行侦查实验，以确定采用含醇类消毒液对皮肤进行消毒是否会对血液酒精含量产生影响。
在实验开始前，侦查人员首先对张某及其他5名实验对象进行呼气酒精测试，以确定6人在实验前均未饮酒。之后，在确保实验地点、实验条件、抽血人员以及棉球擦拭皮肤时间以及擦拭完毕至抽血的时间间隔与案发时尽量保持一致的情况下，由同一医护人员对张某等6人依次抽取A、B两管血样，其中A管血样采用不含醇类成分的消毒液碘伏进行皮肤消毒，B管血样采用上述某达牌的复合碘消毒液进行皮肤消毒。检察人员对实验过程进行全程监督。
后经公安机关物证鉴定部门检测，上述血样中均未检出乙醇成分。至此，实验结果初步表明使用含醇类的消毒液对皮肤进行消毒未影响血液酒精含量。
针对实验结果，辩护人再次提出质疑，认为这不是侦查实验，而是概率实验，如果将实验人员范围扩大，可能会出现反例，因此实验结论不具有参考价值。
最后结论
1.本案血样抽取程序违反国家强制性标准，取证活动不规范。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》为国家强制性标准。根据我国《标准化法》的规定，强制性标准必须执行。医护人员受公安机关委托抽取血样未严格遵守该规定，故取证程序存在不规范的情况。
2.违反国家强制性标准获取的证据并不当然属于非法证据并予以排除。《刑事诉讼法》第五十六条确立了非法证据排除规则，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”可见，非法证据不论是证据种类还是取证方法均有着明确且又严格的界定。而本案中，违反国家强制性标准抽取的血样不符合刑诉法意义上的“非法证据”的内涵和外延，不是非法证据，不能当然适用非法证据排除规则。
3.侦查实验对瑕疵证据予以补正，且排除了合理怀疑，采集的血样应作为证据使用。违反国家强制性标准抽取的血样属于瑕疵证据。根据《刑事诉讼法》第五十六条的规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释。”因此，只要能够排除采用含醇类消毒液对皮肤进行消毒会对血液酒精含量的测定产生干扰，就应当认为已经对取证瑕疵做了补正。由于事发前的饮酒量难以确定，不可能通过让张某再次饮用相同数量的酒来进行重新检测，只能在未饮酒的情况下，通过分别采用含醇类和不含醇类的消毒液对皮肤进行消毒后抽取血样的方式来进行实验。同时，为了尽可能确保实验对象的多样性，公安机关选取张某本人以及其他年龄不等的五名与案件无关的人员作为实验对象，且从温度、湿度以及消毒到抽血的时间间隔等方面尽量还原案发时的场景和条件，确保侦查实验以及血样送检等全过程均严格合乎规范。最终的检测结果表明，采用含醇类和不含醇类的消毒液对皮肤进行消毒并未影响所抽取的血样中的酒精含量。据此，本案中血样抽取过程中存在的瑕疵已经得到补正。因此，张某的血样酒精含量就是115.3mg/100ml，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已经构成危险驾驶罪。
4.本案有从宽处理情节。考虑到张某认罪态度较好，系初犯、偶犯，有自首情节，且血液酒精含量未显著较高，根据《刑法》第三十七条的规定，属于情节较轻，不需要判处刑，遂决定对张某作相对不起诉。不起诉决定宣告后，张某及其辩护人、侦查机关均未提出异议。
几点思考
1.关于非法证据。在办案办理过程中，围绕违反国家强制性标准提取的血样是否具有证据能力、酒精含量检测结果是否可信以及侦查实验结果是否有证明效力等问题产生了一些争论。国家强制性标准固然应当遵照执行，但违反该标准所取得的证据并不当然属于非法证据，仅认定为取证程序不规范。取证程序规范不意味着证据本身必然丧失证明能力。比如，辨认时没有见证人在场，难道就能以此认定辨认活动无效吗？显然不能。证据是否具有证明能力和证明力，要看该证据本身是否属于刑诉法意义上的非法证据，如果不是，则只能认为取证程序存在瑕疵。对于瑕疵证据，如果能通过予以补正或合理解释的，应当作为证据使用。
2.关于侦查实验。有人认为，本案中的侦查实验对象只有6名，样本数量偏少，难以保证实验结果具有普适性。其实，任何实验都是对已经发生过的场景和事件的再现。由于时过境迁，完全还原在实践中根本不可能做到。侦查实验的最大功能是通过再现案发时的情景以增加办案人员的内心确信。本案实验对象固然偏少，但一则执法要讲究经济性，不能不计成本和效率；二则除嫌疑人之外的5名实验对象年龄、体质均不同，从常理言之可以认为已经考虑了个体差异对实验结果可能造成的影响；当然，最重要、最关键的是嫌疑人本人的实验结果，其他实验对象只是增加了这种实验结果的确信性。从实验结果来看也符合我们从生活经验中得出的朴素认知。因此，侦查实验结果是可信的，是具有证明效力的。
在最高人民法院《刑事审判参考》第904号孔某危险驾驶案中，针对孔某酒后驾车逃逸找人“顶包”导致无法对其进行酒精含量测试的情况，审判人员认为：“根据有关证人证言、监控录像等证据证实的行为人饮酒的时间、品种、数量、度数以及驾驶间隔的时间等情节进行侦查实验，‘还原’行为人驾驶时的状态后，提取其血样送检。如果血液酒精含量达到80 mg／100 ml，结合上述证据，可以认定行为人驾驶时呈醉酒状态。”可见，在酒驾类案件中，视情况进行侦查实验是可行的。
3.关于辩护人的质疑。辩护人所称的如果实验对象再扩大一些，就有可能出现反例，即测出酒精含量。该质疑听上去似乎很有道理，但却不符合经验法则。辩护人无非是认为消毒液可能会被吸入针管，从而人为导致血液酒精含量增高。这种情况在理论上是存在的。但是在试验中，医护人员在消毒和抽血时已经与案发实际情况保持一致，结果表明血液酒精含量并未因此而受到影响。辩护人的质疑就好比法庭上的“幽灵抗辩”，被告人（辩护人）提出一个很难查证的辩解以此减轻或免除刑事责任。如果“幽灵抗辩”与常识常情常理等社会生活经验不符，一般是不予采信的。一般情况下，饮150 mg低度白酒或者2瓶（约1200 mg）啤酒后血液酒精含量即可达到80 mg／100 ml。本案中，张某供述喝了2瓶左右的啤酒，血液酒精含量基本上已达醉驾标准。当然，如果张某血液酒精含量显著增高，则是值得警惕的，但本案并不存在这种假设。
4.关于规范取证。翻开整部刑事诉讼法，可以说写满了对司法权的约束和限制。这正是规范司法的具体体现。任何不规范的取证行为都将可能导致指控犯罪之不能。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》之所以严格消毒程序，既是出于对当事人合法权益的保护，也是为了减少不必要的司法资源浪费。本案发生后，为了减少不必要的争端，我们要求侦查人员吸取教训，在今后查办案件过程中严格依法取证，确保取证程序合乎规范，同时也向相关医疗单位发出《检察建议书》，要求医护人员在抽取血样时规范操作行为，避免此类事情再次发生。当然，这也给承办人一个提醒，在审查案件时务必仔细再仔细，即使对于像危险驾驶这样的小案件也不能掉以轻心，以免给职业生涯留下“污点”。
5.关于实践中不同处理。本案中出现的血样抽取程序不规范的情况在全国范围内并非孤例，有的地方（如重庆某区）是作存疑不起诉处理的。对这个问题怎么看？我们认为这是正常的。本案在办理过程中不就存在不同的意见。但是，正如“惠州许霆案”万字判决书中所提到的，“法律毕竟是一门应对社会的科学，司法判断面临的是纷繁复杂、日新月异的世界，面临的是利益交织、千差万别的社会矛盾和价值取向，面临的是当事人、公众、媒体、专业人士等的挑剔眼光和评价。因而法律专家也好，法官、检察官也好，即使法律观念一致，但也存在不同的伦理观、道德观、世界观，存在不同的思维方式和行为路径，因此，在追求正义的过程中，司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。”
